【案情】

2007年3月起，廖某受聘于柳州市某化工公司，担任该公司的保安和仓库保管员。2010年7月中旬的一天，廖某伙同一个外号“刘哥”（另案处理）的中年男子，用撬棍把仓库大门上的铁琐撬开，将公司存放于仓库二号仓内的1.3吨硫酸铜盗卖，共得款8500元，廖某分得4200元。

【分歧】

对于本案廖某“监守自盗”的行为该如何定性，有两种不同观点：

第一种观点认为廖某的行为构成盗窃罪。理由是：根据我国《刑法》第264条的规定， 盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本案中，廖某伙同他人秘密窃取公司仓库内的硫酸铜，其行为符合盗窃罪的构成要件，其虽然是公司的保安和仓库保管员，具有特定身份。但是，在盗窃过程中，廖某并没有用配备的钥匙开门，只是利用对公司仓库工作环境熟悉及值夜班工作上的便利条件，与“刘哥”撬开仓库门锁后，共同秘密窃取公司财物。廖某的行为不属于“利用职务上便利”侵占公私财物，故应以盗窃罪定性。第二种观点认为廖某的行为构成职务侵占罪。

【评析】

笔者赞同第二种观点。理由如下：

首先，盗窃罪与职务侵占罪的区别。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。两罪的主观方面都是以非法占有为目的，犯罪的客体都是侵犯了公私财物的所有权，二者的主要区别：（1）盗窃罪是一般主体，无特定身份要求；职务侵占罪是特殊主体，即要求具有特定身份。（2）盗窃罪客观方面是秘密窃取公私财物，不要求必须具备职务上的便利条件；职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公司、企业或其他单位的财物，即要求“利用职务上的便利”。

其次，廖某具有公司保安和仓库保管员的双重身份，具有身份上的特定性，其不仅具有对公司财物具体的管理、保管权限，同时对公司财物的安全亦负有安全保卫义务和职责。公司安排廖某值班的目的就是为了防止外来人员进入仓库，确保公司财物的安全，一旦发现有人在公司行窃时，其负有制止和报告的义务。廖某利用其值班之机伙同他人将公司财物盗卖的行为与其负责看护、保护公司财物的工作职务具有不可分离的直接关系，其行为属于职务侵占罪中的“利用职务便利”。

最后，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。本案中，如果廖某不积极参与，尽了身为保安和仓库保管员的看护、保护公司财物的职责，同案人“刘哥”是无法成功窃取仓库内的硫酸铜的。因此，廖某的不作为和积极参与对同案人窃取公司财物起着至关重要的作用，将该案定性为职务侵占罪比定性为盗窃罪更符合此类案件的特点。

综上所述，笔者认为本案廖某“监守自盗”的行为应当构成职务侵占罪。