一、基本案情

原告姚某，女，1989年9月7日出生，汉族。

被告覃某，男，1965年12月25日出生，壮族。

2010年1月1日被告覃某作为代孕需求方甲方与乙方福来代孕网签订了《爱心代孕合作协议》，协议主要内容如下：1、甲乙双方是在完全自愿的基础上达成的代孕协议。乙方（以下简称代孕方）完全志愿为甲方代孕。协议期间，任何方不得在对方未发生违约的情况下中止协议约定内容，否则私自中止方属于违约。（注：乙方为代孕方的全权代理人）。2、本协议有效期为即日起至代孕方所生养的甲方亲生子（女）满月为止。最长期限为即日起17个月。如果一方违约或者需要承担协议规定的责任，有效期至违约方完全承担并履行其相关责任。3、代孕方在服务期间所生养的小孩必须是甲方的亲生子（女）。11、甲方付代孕方代孕报酬总额为16万元。17、双方一辈子永远不得有打探对方的一切关于真实身份资料的行为。28、受孕的方式：自然受孕（性生活受孕），只限于代孕妈妈每月排卵的那几天进行性生活。38、合约于2010年4月1日起开始生效。此外，双方还约定了违约责任。覃某、韦某分别作为甲方和乙方在合同书上签字。合同签订后，原告姚某经他人介绍认识了被告覃某并同居怀孕，原告姚某分别于2011年1月8日、2月11日、3月25日、4月14日及6月3日出具收条，收条记载收到被告覃某支付的代孕佣金及代孕补偿费共计18万元整，代孕佣金已结清，覃某、韦某签订的代孕协议自动终止。2011年5月25日原告姚某在桂林市妇女儿童医院生下儿子覃某某。2011年6月3日儿子出院后被被告覃某抱回家中，被告覃某拒绝原告姚某探望儿子，原告姚某遂于2011年9月26日向广西壮族自治区柳州市城中区人民法院提起诉讼，请求法院判决：一、被告覃某、原告姚某非婚生子覃某某归覃某抚养；二、被告覃某给原告姚某探望儿子覃某某每月一次，每次两天；三、诉讼费由被告覃某承担。

二、审判

本案在审理过程中，经广西壮族自治区柳州市城中区人民法院主持调解，双方当事人于二Ο一一年十一月八日自愿达成如下协议：一、原告姚某与被告覃某的非婚生小孩覃某某（男，2011年5月25日出生）由被告覃某抚养，抚养费由被告覃某自行承担；二、原告姚某每年探视覃某某三次，探视的时间和地点由双方自行协商。案件受理费300元（原告已预交），减半收取150元，由原告姚某承担75元，被告覃某承担75元。城中区人民法院据此制作了（2011）城中民一初字第838号民事调解书，对当事人达成的上述调解协议予以确认。

　　三、评析

（一）代孕协议的法律效力

本案双方当事人对第一项诉讼请求即孩子覃某某由被告覃某抚养，均无异议，但对第二项诉讼请求即原告姚某要求每月探视孩子覃某某一次、每次两天，双方则各执己见。争议的第一个焦点就是原告和被告签订的代孕协议是否具有法律效力。原告认为，代孕协议没有剥夺其探视权，即使有约定，因代孕协议违反法律规定也应认定为无效。被告覃某则认为，代孕协议约定小孩生下来后归被告抚养、监护，原告姚某自动放弃其探视权，该协议是当事人的真实意思表示，内容并没有违反法律禁止性的规定，应认定为合法有效，对双方均具有法律约束力。如何认定代孕协议的法律效力，就成为处理本案的关键。

首先，本案双方当事人签订的代孕协议因涉及有关身份关系，依照我国合同法第二条之规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，故不应适用我国合同法之规定,而应适用我国民法通则等其他法律的规定。

其次，本案代孕协议以合法形式掩盖非法目的，且内容违反法律和公序良俗，应认定为无效。

代孕是人类辅助生殖技术的一种，指运用现代医学技术和方法将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，待生育后由委托夫妻以亲生父母的身份抚养。简言之，就是“借腹生子”，即妻子不生育，借用第三人代孕母亲的子宫怀孕并分娩子女。从上述代孕内涵的界定可知，典型的代孕主要有两种形式：一是用运用医学技术和方法将委托夫妻人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，发育成胎儿直至分娩，生育后小孩由委托夫妻以亲生父母亲的身份抚养，这种情况下代孕母亲与小孩没有基因关系；二是运用人工方式将委托夫妻的男方精液注入自愿代理妻子怀孕者的体内以取代性交途径受精，待生育后小孩由委托夫妻以亲生父母亲的身份抚养，这种情况下代孕母亲与小孩有基因关系。在现实生活中，除了上述两种作为人类辅助生殖技术的代孕之外，还存在第三种代孕形式，即非人类辅助生殖技术的代孕，委托夫妻的男方与自愿代理妻子怀孕的第三者发生直接性关系而怀孕。在这种情形下，代孕母亲一般是为了牟利而进行商业性代孕。

本案被告覃某和作为代孕母亲的原告姚某通过发生直接性关系而受孕，并非人类辅助生殖技术的运用，且被告覃某系有妇之夫，在婚姻关系存续期间与配偶之外的第三者原告姚某发生直接性关系以求子嗣传宗接代，乃变相的纳妾行为，违反我国婚姻法第二条规定的一夫一妻制以及第四条规定的夫妻应当互相忠实的义务，其行为的违法性显而易见；原告姚某系未婚女青年，其与被告覃某之间没有法律规定的婚姻关系，其之所以代孕乃出于牟利之目的，违反我国计划生育基本国策，其行为的违法性亦不言而喻。因此，被告覃某与原告姚某通过第三方代理签订的代孕协议，以合法形式掩盖非法目的，内容不但违反法律之规定，危害婚姻家庭关系，而且亦违反公序良俗，依照我国民法通则第五十八条第（五）及第（六）项之规定，应当认定双方当事人签订的代孕协议无效。被告覃某抗辩称代孕协议是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律禁止性规定，应认定为合法有效，其抗辩理由不能成立。

第三，虽然本案双方当事人签订的代孕协议无效，且《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止实施代孕技术，但不宜认定一切代孕协议均无效，从人道主义出发，在极端的个别情况下符合一定要件的代孕协议可以认定为有效。

2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第二十四条规定，人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术。如上所述，作为人类辅助生殖技术的代孕有两种形式，但不管哪一种形式的代孕技术，依照《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条第（二）项之规定，我国目前一律禁止实施。但《人类辅助生殖技术管理办法》系卫生部制定的行政规章，并非行政法规，违反行政规章的民事行为不必然导致一律无效。

通过发生直接性关系而受孕的所谓代孕不具有合法性，危害婚姻家庭关系和公序良俗，毋庸置疑，这类代孕协议应认定为无效。但作为人类辅助生殖技术的另外两种形式的代孕，如果是为了解决妻子不能生育的问题而采用，从人道主义出发，在符合如下严格要件的情况下，笔者认为，可以认定为有效。这些要件是：1、即使采用人类辅助生殖技术，妻子亦不能生育；2、遵循知情同意原则（包括妻子与代孕者），签署知情同意书；3、符合国家计划生育政策；4、符合伦理原则和有关法律规定；5、必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。在符合上述条件下，即使代孕者出于牟利目的而代孕，亦建议认定代孕协议有效，这样处理既体现了人道主义精神，亦符合民法公平及意思自治原则。作为人类辅助生殖技术的代孕在一定的条件下有其存在的必要性及合理性，不区分不同情形，一刀切地认定所有代孕协议均无效的做法值得进一步商榷和探讨。

（二） 代孕母亲对代孕的子女是否享有探视权

被告覃某抗辩认为，原告以婚姻法第三十八条来主张探视权，由于该条规定的是离婚后探视权如何行使，而本案中原告与被告根本就没有结婚，故原告主张探视权没有法律依据。探视权的行使是否以曾存在婚姻关系为前提条件，这是本案双方当事人争议的又一焦点。

我国婚姻法第三十八条对探视权作了规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”根据上述规定，探视权是指离婚后不直接抚养子女、不能与子女共同生活的父母一方，享有对其抚养的未成年子女定期探望、联系交往、短期共同生活的权利。因此，享有探视权的主体必须具备两个条件：一是与子女保持父母子女权利义务关系；二是离婚后与子女分开生活的非直接抚养子女的父母一方。

本案作为代孕母亲原告姚某与被告覃某通过发生直接性关系而受孕，产下儿子覃某某，因姚某与覃某之间无婚姻关系，故其子覃某某系非婚生子女，依照我国婚姻法第二十五条“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”之规定，原告姚某与其子覃某某具有父母子女权利义务关系，且系与其子分开生活的非直接抚养儿子的母亲。虽然原告姚某不具备“离婚后”这一要件，但离婚仅系非直接抚养子女的父母一方与子女分开生活的原因之一，并不能涵盖所有情形，本案在法律适用上应作扩大解释，准予原告姚某行使探视权。理由如下：1、准予原告姚某行使探视权，符合我国婚姻法探视权的立法宗旨，即“一方面可以满足父母双方对子女的关心、爱护的情感需要，并及时、充分了解子女的学习、生活情况，更好地对子女进行抚养、教育；另一方面，可以增加子女与非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。” 2、准予原告姚某行使探视权，乃是由探视权自身的性质所决定。探视权是基于血统关系而产生的权利，是亲权的一项内容，是亲子关系自然流露的体现，属于父母照顾权中人身照顾权的一部分。原告姚某是母亲，其与非婚生儿子覃某某分开生活，理应可以行使探视权。

本案调解结案，调解方案符合相关法律规定的精神，体现了人文主义的关怀，不但取得了当事人的认可、接受，而且对法律适用面临的新问题进行了有益地探索。